Comment anticiper l’incapacité et le décès du dirigeant, afin d’assurer pérennité & transmission sereine de l’entreprise ?

Voici quelques uns des outils dont dispose le chef d’entreprise, décrits et illustrés par quelqu’un qui les utilise au quotidien :

Maître Pierre-Emmanuel Mazas, notaire manager au sein de nos équipes « Patrimoine d’Entreprise & Conseil au Dirigeant »

L’incapacité ou le décès du dirigeant peut entraîner des cas de paralysie au sein d’une société.

Il convient d’analyser les différents risques susceptibles de résulter d’un imprévu, frappant la santé ou la vie d’un dirigeant, et les perturbations potentielles dans la chaîne de gouvernance ou d’exploitation au sein de l’outil professionnel.

En matière de gouvernance, l’incapacité peut être anticipée par la rédaction d’un mandat de protection future

tandis que le décès par celle d’un mandat à effet posthume

portant tous deux sur les biens professionnels,

là où des aménagements statutaires et dispositions portant sur le capital permettront d’anticiper la transmission sereine de la société.

Le MPF permet à l’entrepreneur de désigner, sans avoir recours au juge, et par avance, un ou plusieurs mandataires chargés de la gestion de son patrimoine professionnel pour le cas où il n’aurait plus la capacité d’agir, à cause d’altérations mentales ou physiques.

Là où la protection du patrimoine privé et de la personne du dirigeant peut être assurée par un proche (conjoint, enfant…), celle du patrimoine professionnel suppose surtout la désignation d’une personne disposant des compétences nécessaires pour gérer l’entreprise en son nom.

Au sein du mandat, le dirigeant d’entreprise peut ainsi décider de prévoir que le mandataire prenne directement sa place, et fixer selon ses souhaits le périmètre d’action du tiers de confiance désigné.

En effet, l’entreprise évolue dans un environnement préexistant, avec ses règles.

Les statuts et les documents sociaux doivent  donc être aménagés, autant que de besoin, pour permettre au mandataire de prendre la direction effective de la société, sans contradiction avec un existant qui prendrait le pas

En effet, établir un MPF par acte notarié permet au dirigeant (a contrario d’un MPF sous seing privé) de conférer des pouvoirs liés aux actes de disposition, pas seulement d’administration.

Or en pratique, c’est sans doute important, si l’on veut réellement confier « les clés du camion ».

Car la continuité de l’entreprise requiert quasi quotidiennement la régularisation d’actes de disposition. Citons parmi mille exemples :

• la renégociation d’un contrat,
• la souscription d’un placement de trésorerie,
• la vente d’éléments d’exploitation,
• le changement de méthodes comptables,
• ou le renouvellement d’un bail commercial…

Le MEP est le second outil à disposition du dirigeant soucieux de ne pas laisser ses proches (conjoint, enfants mineurs…) gérer l’entreprise qu’il pourrait laisser en cas de décès brutal et inattendu.

Ce mandat, constituant une entorse au fait que normalement les héritiers gèrent leur héritage, doit être justifié par un intérêt sérieux et légitime : existence d’actifs à gestion complexe (comme justement une entreprise), mésententes, héritiers vulnérables du fait d’un handicap ou de leur âge mineur …

Le chef d’entreprise désigne alors, par acte notarié (et ici, une seule forme légale existe), la ou les personnes qui lui semblent les plus à même d’assurer la gestion de sa société à son décès, en attendant un éventuel partage ou vente de cette dernière.

Il s’agit ainsi d’une mesure provisoire et limitée à des actes de conservation ou d’administration, et non de disposition.

Les héritiers demeurent ainsi propriétaires de la société mais se voient dépossédés de leurs pouvoirs de gestion au profit du tiers désigné par le mandat.

Celui qui voudrait dépasser ces contraintes, et isoler totalement son entreprise de ces limites, pourra alors s’orienter vers des démarches plus lourdes, mais aux effets puissants, en songeant à la mise en place d’un contrat de fiducie-gestion à effet différé, dont les contreforts peuvent être inattaquables, et les raisons d’être quasi illimitées.

On peut renvoyer à nos publications précédentes, dédiées vaste et beau sujet de la fiducie.

Il est courant de voir une détention du capital social concentrée entre les mains du dirigeant, en particulier lorsqu’il a fondé l’entreprise.

Son statut de dirigeant se cumule alors avec celui d’associé.

De cette situation et en cas d’incapacité découlent possiblement des blocages complets, à défaut de mandat de protection :

• absence de mandataire social pour l’entreprise,
• absence de majorité aux assemblées générales,
• donc impossibilité ne serait-ce que d’approuver les comptes,
• difficulté dans la gestion des titres détenus…

Ceci, en cas de décès inopiné, comme d’accident créant une perte de capacité.

Pour représenter cette indivision, il devient nécessaire de désigner unanimement un représentant unique.

Et si désaccord ?

Alors il ne restera que le juge pour nommer un mandataire judiciaire… avec des délais qui vont contribuer au stoppage de l’entreprise.

Regardons pour cela avec précision le libellé des clauses d’agrément dans les statuts.

Il est fréquent de rencontrer des clauses conférant d’office la qualité d’associé au conjoint, posant peut-être des problématiques d’interprétation :

• s’agit-il de l’époux marié,
• du partenaire
• voire du concubin bénéficiaire du legs ?

Si ces clauses visent également les descendants et qu’il existe des enfants mineurs, d’autres difficultés pourront apparaître :

1. l’impossibilité du mineur de devenir associé dans certains types de société (celles qui confèrent automatiquement la qualité de commerçant),
2. mais aussi la question de la représentation par le représentant légal : qui est-il ? quels sont les liens qu’il entretenait avec le dirigeant décédé ?

Il arrive même parfois que la rédaction de certaines clauses d’agrément ne permette pas aux associés survivants, faute de majorité suffisante, ni d’agréer ni de refuser les nouveaux associés que sont les héritiers.

On entraîne alors une paralysie pure et simple du fonctionnement de la société, autoroute vers la liquidation…

Et d’y intégrer :

• soit une procédure d’agrément systématique, quels que soient la qualité et le lien de parenté des ayants droits,
• soit une dispense d’agrément, tout en neutralisant le droit de vote (attribution en cas de démembrement ou création de titres catégoriels, activés par le décès).

Enfin, la question d’un démembrement de propriété sur les titres se posera couramment, notamment en présence d’un conjoint bénéficiaire d’un legs en usufruit, ou disposant d’un choix légal pour l’usufruit de la succession.

Quels que soient les pouvoirs de l’usufruitier, n’oublions jamais de le gratifier au moins d’un titre en pleine propriété : car la qualité d’associé n’est pas reconnue à l’usufruitier (Cour de cassation, 16.2.2022).

Ceci pour d’éviter des décisions unanimes des nus-propriétaires venant lui couper l’herbe sous le pied.

En effet ces décisions, hors AG, requièrent l’unanimité de tous les associés, mais seulement des associés…

Elles pourraient par exemple aller jusqu’à décider seuls la dissolution de la société, et donc laisser l’usufruitier seul en rase campagne, avec un carrosse volatilisé sans qu’il ait pu piper mot…

On veillera aussi à exprimer les règles de majorité et de quorum en nombre de « voix » plutôt que d’« associés », qualité que l’usufruitier ne possède pas, ce qui est donc le meilleur moyen de l’exclure du tour de table.

En matière de transmission, dans les situations d’actionnariat détenus de façon significative au niveau familial (plus d’1/3), il est recommandé de mettre en place des mesures anticipées pour alléger la fiscalité de la transmission, en recourant au dispositif d’exonération « Dutreil ».

Ce dispositif permet de faciliter la transmission par donation ou décès de l’entreprise familiale.

Sa mise en œuvre doit être encouragée, à titre préventif, quand bien même aucune transmission par donation n’est alors envisagée. Car le décès, lui, peut frapper à tout moment, ainsi que le cortège de taxations qui le suive à la trace…

Ce dispositif fiscal permettra au bénéficiaire d’obtenir une exonération de droits de mutation sur 75% de la valeur de la société !

Ceci, sous réserve du respect de conditions strictement encadrées, bien sûr.

Dont, entre autres, des conditions liées à l’exercice des fonctions de direction.

Il convient dès lors de coupler méticuleusement ce dispositif avec la mise en place des mandats préventifs visés ci-dessus.

Dès lors, l’accompagnement du dirigeant devra s’orchestrer avec tous les musiciens.

C’est à dire, de manière interprofessionnelle, avec l’ensemble des Conseils du dirigeant, travaillant de manière proche ; parmi lesquels le notaire aura toute son importance.

Voyez nos équipes dédiées, qui s’y consacrent tous les jours, avec ce fort esprit d’équipe !